4. ÚPRAVA SPAMMINGU V PRÁVNÍM ŘÁDU ČR

  4.1 Potřeba právní regulaci spammingu

Zatímco v tradiční poštovní schránce (té z kovu či plastu) se objevují nevyžádané tiskoviny (ať již reklamních či jiných sdělení) poměrně často, a to aniž by to vzbuzovalo nějaký zjevný nesouhlas, v případě spamu je situace zcela jiná. A to nepochybně právem. Je zde totiž nikoliv nevýznamný rozdíl v nákladech, a to jak za přijetí [7] takové písemnosti, tak i za její odeslání [8]. Spamming, velmi často používaný k marketingovým cílům, tak v zásadě přenáší rozhodující část nákladů marketingové kampaně na někoho jiného.

Problémem spammingu začala zabývat i Evropská společenství, která si, za účelem jeho lepšího pochopení a následného efektivnějšího boje proti spammingu, nechala vypracovat poměrně rozsáhlou studii tohoto problému. Studie má dvě části, přičemž první je věnována spíše věcným (technologickým) aspektům a rozebírá situaci zejména v USA, kde s celým problémem bojují zřejmě nejdéle. Druhá část studie se pak zabývá legislativou ES i jednotlivých členských zemí s ohledem na problém spammingu a jeho řešení [9]. Jedním z výsledků této studie je i celkový odhad škod, které spam přináší a to na až 10 miliard ECU celosvětově. Tímto pak autoři ilustrují skutečné rozměry tohoto problému.

Spamming lze tedy obecně vymezit jako efektivní zneužití fungujících distribučních mechanismů pro jiné účely, než pro jaké byly vyvinuty a jsou provozovány. Spamming představuje takovou hromadnou distribuci nevyžádaných zpráv (obsahujících texty, ale také např. nejrůznější přílohy), která je iniciována pouze jednostranně, sleduje výhradně jednostranné zájmy a je ostatním stranám podbízena, často i navzdory jejich zásadnímu nesouhlasu. Nadále však využívá kolektivního způsobu financování, tj. náklady na jednostranně výhodné aktivity nutí nést i ostatní strany, které tyto aktivity neiniciovaly a většinou s nimi ani nesouhlasí. V tomto se elektronický spamming zásadně odlišuje od rozesílání nevyžádaných zásilek běžnou listovní poštou (kde veškeré náklady nese pouze iniciátor takovéto kampaně).

Obsah těchto spamu je velmi různorodý; zásadně však jde o pornografii a místy též o poznání kuriosnější nabídky [10]. Pro vymezení spamu není ale jakkoliv významný samotný jeho obsah (může jít tedy o obsah ryze komerční, charitativní, náboženský nebo jiný) ale zejména prvek jeho nevyžádanosti.

Tyto skutečnosti, včetně stále se zvyšujícího počtu spamu, pak vedou jak ke společenské regulaci [11] tohoto jednání, tak i k regulaci právní.

  4.2 Právní prokazatelnost spammingu

V zásadě nejjednodušší je zjistit, v čí prospěch je spam šířen. Určité úskalí pak lze ale spatřovat v prokázání skutečnosti, zda subjekt v jehož prospěch je spam šířen, ho rovněž šířil, event. zadal. Lze však předpokládat, že šiřitel takových sdělení (spammer) bude činit veškeré kroky vedoucí k tomu, aby jednoznačné určení své totožnosti znemožnil či alespoň významně znesnadnil. V případě reklamy šířené elektronickou poštou to však může být v řadě případů téměř nemožné. Prostředí Internetu, vzhledem k poměrně staré technologii, na které jsou některé jeho služby postaveny, lze totiž považovat za relativně anonymní a zásadně tedy umožňuje utajení identity. V tomto ohledu lze, v případě sofistikovaného šiřitele spamu, zajistit, aby jeden z komunikujících (např. příjemce) nemohl identifikovat svůj protějšek (třeba konkrétní www server nebo adresu původního šiřitele), či znemožnit jednoznačné určení, zda vůbec konkrétní adresát v určitém časovém období danou zprávu přijal (v takovém případě hovoříme o anonymitě příjemce) [12]. S ohledem na právní prokazatelnost takového jednání lze uzavřít, že tato skutečnost výrazně znesnadňuje, či spíše v některých případech paralyzuje, téměř jakýkoliv efektivní zásah.

  4.3 Zákon o regulaci reklamy [13]

Dne 1. června 2002 nabývá účinnosti [14] zákon 138/2002 Sb., kterým mimo jiné mění a doplňuje zákon č. 40/1995 Sb. ČR, o regulaci reklamy, a tak zásadně vymezuje nová pravidla pro zadavatele, zpracovatele a šiřitele reklamy [15].

Jednou ze zjevných novinek, kterou tato právní úprava zavádí, je nová formulace, resp. znění § 2 zákona o regulaci reklamy, kde je v odst. 1 písm. e) uvedeno, že "se zakazuje šíření nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje". Z hlediska legislativně technického jde nepochybně o vhodnou formulaci, pod kterou lze zahrnout jak reklamu prostřednictvím Internetu (nejenom tedy nevyžádané zprávy, ale také www bannery, apod.), ale také reklamu telefaxovou, reklamu umístěnou v software, reklamu příliš hlučnou apod. Vzhledem k zaměření tohoto článku se tedy budeme dále zabývat zejména právě postihem spamu.

Vyjma některých nesprávných tvrzeních v denním tisku [16] je třeba říci, že, že mezi podmínkou výdajů a obtěžování adresáta stojí spojka "nebo", jež činí obě podmínky zástupnými. Spam ale obvykle splňuje obě náležitosti (tedy nejenom obtěžování, ale také požadavek na výdaje). Nevyžádané zprávy elektronické pošty jsou nepochybně obtěžující, a vzhledem k tomu, že její doručení zásadně hradí adresát, vznikají mu tím tedy i výdaje, jakkoli mohou být zanedbatelné.

Zatímco ustanovení § 2 písm. e) lze nepochybně aplikovat na spam, nemusí se jej obávat šiřitelé reklamy prostřednictvím protokolu HTTP (tedy prostřednictvím www stránek). Přestože i reklamní bannery mohou být obtížné a za jejich doručení nepochybně zvyšuje náklady, je třeba připomenout, že § 2 odst. 1 písm e) se vztahuje toliko na vyžádanou reklamu, kdežto reklama prostřednictvím protokolu HTTP je doručována výhradně na vyžádání (request).

Zákon o regulaci reklamy tedy spam, pokud splňuje výše uvedené požadavky, výslovně zakazuje. Vzniká však otázka, jak a jakými prostředky se lze domáhat této ochrany v případě, že k porušení tohoto ustanovení dojde.

Dozor nad dodržováním tohoto zákona provádějí živnostenské úřady (§7 písm. d) a tak lze očekávat, že na základě konkrétního a dostatečně určitého podání, se bude tento orgán dozoru snažit zjistit totožnost skutečného šiřitele. Vzhledem k existujícím technologiím to nebude zdaleka jednoduchá záležitost (viz. výše).

Orgán dozoru však může využít příslušných zákonných pravomocí a zjistí alespoň skutečnou identitu alespoň jednoho z článku zadavatel - zpracovatel - šiřitel a v tomto ohledu pak rovněž zjistí skutečného šiřitele, případně uloží příslušné zákonné sankce (a to až do výše 2 000 000 Kč podle závažnosti porušení povinnosti, a to i opakovaně). Za zadavatele reklamy se zde (§1 odst 4) považuje zákona právnická nebo fyzická osoba, která objednala u jiné právnické nebo fyzické osoby reklamu .Za zpracovatele reklamy pak právnická nebo fyzická osoba, která pro sebe nebo pro jinou právnickou nebo fyzickou osobu zpracovala reklamu (§1 odst 5).Za šiřitele reklamy pro účely tohoto zákona považuje právnická nebo fyzická osoba, která reklamu veřejně šíří (§1 odst. 6). Z pohledu používané technologie však nemusí být vždy zřejmé, zda lze za šiřitele reklamy také považovat vlastníka poštovních serverů, přes něž je reklama k adresátovi šířena.

Závěrem ještě nutno dodat, že za reklamu se dle §1 odst. 1 považuje oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii [17], mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky. Zákon o regulaci reklamy se tedy vztahuje pouze na reklamu, kterou bychom mohli označit za komerční, nikoli však na jiné druhy reklamy, zejména pak reklamu politických stran. Tomu výkladu pak také nasvědčuje i ustanovení § 2 odst. 3 poslední věty, podle něhož reklama nesmí napadat politické přesvědčení; takové přímé či nepřímé napadání" pak patří k samé podstatě předvolební agitace uskutečňované mj. i pomocí reklamních prostředků a reklamních technik. Ze samotné definice reklamy však nepřímo vyplývá, že za reklamu se zde patrně také nepovažuje reklama výlučně nekomerční, tedy zejména podpora různých humanitárních projektů.(tedy např. reklama, která vystupuje proti xenofobii, domácímu násilí atd.). S ohledem na příkladný výčet vymezující reklamu však je však třeba říci, že bude až záležitostí soudní praxe a právní doktríny, aby při posuzování jednotlivých případů přesněji a jednoznačněji vymezila, na které případy reklamy se vztahuje § 1 odst. 1 vztahuje a které již nikoliv. Jak ostatně vyplývá z § 2 odst. 3 reklama rovněž nesmí být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu. Reklama nesmí napadat politické přesvědčení. V tomto ohledu je třeba říci, že se samotné právní vymezení pojmu pornografie, je už letitým předmětem sporů a rozhodovací praxe a tak se, jak uvádí Hajn, P. [18], budou i naše soudy muset uchylovat k myšlence jednoho ze soudců Nejvyššího soudu USA, který měl prohlásit: "Nevím, co je to pornografie, ale poznám ji, když ji spatřím."

  4.4 Zákon o ochraně osobních údajů [19]

Pojmovým znakem nevyžádanosti, je v zásadě jakési (zne)užití specifického druhu adres, která mohou identifikovat konkrétní osobu a lze je tedy v určitých případech považovat za osobní údaje. Pokud tedy subjekt údajů (v našem případě zřejmě tedy adresát spamu) zjistí, že došlo k porušení povinností správcem nebo zpracovatelem, má právo obrátit se na Úřad pro ochranu osobních údajů s žádostí o zajištění opatření k nápravě. V souladu s § 21 toto zákona má poté tento subjekt údajů právo požadovat zejména:

• aby se správce či zpracovatel zdržel takového jednání, odstranil takto vzniklý stav či poskytl na svoje náklady omluvu nebo jiné zadostiučinění,
• aby osobní údaje byly zablokovány nebo zlikvidovány,
• zaplacení peněžité náhrady, jestliže tím bylo porušeno jeho právo na lidskou důstojnost, osobní čest, dobrou pověst či právo na ochranu jména.

Této odpovědnosti se správce nebo zpracovatel zprostí, pokud prokáže, že porušení povinnosti nebylo možno zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které lze od něj požadovat. Přesto však může subjekt údajů požadovat, aby se správce nebo zpracovatel zdržel závadného jednání, odstranil závadný stav, provedl opravu, doplnění, blokování nebo likvidaci osobních údajů. (§21 odst. 3 ZoOÚ)

  4.5 Obchodní zákoník [20]

Jak ostatně vyplývá mimo zejména z povahy nevyžádaných zpráv, jejich rozeslání může naplňovat, a dle mého soudu tomu tak v mnoha případech opravdu bude, znaky generální klauzule nekalé soutěže (§44 odst. 1 ObchZ), případně dalších výslovně zmíněných skutkových podstat (§ 46 a násl. ObchZ).

Osoby, jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena, mohou se proti rušiteli domáhat, aby se tohoto jednání zdržel a odstranil závadný stav. Dále mohou požadovat přiměřené zadostiučinění, které může být poskytnuto i v penězích, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení (§53 ObchZ).

  4.6 Telekomunikační zákon [21]

V určitých případech se lze domáhat též ochrany prostřednictvím úpravy uvedené v telekomunikačním zákoně. Tento zákon totiž ve věcech telekomunikací upravuje jak podmínky pro zřizování a provozování telekomunikačních zařízení a telekomunikačních sítí, podmínky pro poskytování telekomunikačních služeb, tak i výkon státní správy včetně regulace. Vzhledem k legálním definicím pojmu telekomunikační zařízení [22] (§2 odst. 1 TelZ), telekomunikační sít [23] (§2 odst. 2 TelZ) a telekomunikační služba [24] (§2 odst. 5 TelZ) totiž lze tuto úpravu, v určitých případech vztáhnout také na šiřitele nevyžádaných zpráv.

Z pohledu TelZ lze totiž spamming považovat za zneužívání sítě, v tomto ohledu není poskytovatel povinen vymazat nebo učinit anonymními ta data, která slouží mimo jiné k identifikaci zneužívání sítě (§85 odst. 7 TelZ) a lze tedy předpokládat, že tato data mohou být na vyžádání užita pro účely soudního řízení. Na základě § 84 odst. 9 TelZ si totiž provozovatelé veřejných telekomunikačních sítí a poskytovatelé veřejných telekomunikačních služeb mohou vzájemně předávat data uvedená v odstavci 3 písm. c) [25], je-li to nezbytné pro zajištění propojení a přístupu k síti, ke vzájemnému vyúčtování a k identifikaci zneužívání sítě a služeb.

  4.7 Trestní zákon [26]

Z pohledu závažnějších následků spammingu, jako např. opakované celkové zahlcení mailserveru nevyžádanými zprávami o velkém rozsahu, lze pak hovořit o případně trestněprávní odpovědnosti takového šiřitele. V souvislosti s spammingem lze hovořit zejména o následujících trestných činech, a to jak ve formě přímého pachatelství (§ 9 odst. 1 TrZ), tak i spolupachatelství (§ 9 odst. 2 TrZ) případně i účastníka (§ 10 TrZ - organizátora, návodce či pomocníka). Vyjma trestného činu neoprávněného nakládání s osobními údaji (§ 178 TrZ), který lze spáchat též z nedbalosti však jde zejména o úmyslné trestné činy. Nedomnívám se ale, že by trestní odpovědnost za spamming mohla být až tak častým jevem.

Jako nejpravděpodobnější trestný čin, který lze v souvislosti se spammingem spáchat je zejména trestný čin neoprávněného nakládání s osobními údaji (§ 178 TrZ), tohoto činu neoprávněné se dopustí ten, "kdo, byť i z nedbalosti, neoprávněně sdělí, zpřístupní, jinak zpracovává nebo si přisvojí osobní údaje o jiném shromážděné v souvislosti s výkonem veřejné správy" (§ 178 odst. 1 TrZ), případně ten, "kdo osobní údaje o jiném získané v souvislosti s výkonem svého povolání, zaměstnání nebo funkce, byť i z nedbalosti sdělí nebo zpřístupní, a tím poruší právním předpisem stanovenou povinnost mlčenlivosti." (§ 178 odst. 2 TrZ).

Další skutková podstata, která může být v některých případech v souvislosti se spammingem naplněna je porušování autorského práva, práv souvisejících s právem autorským a práv k databázi (§ 152 TrZ). Tohoto trestného činu se dopustí ten, "kdo neoprávněně zasáhne do zákonem chráněných práv k autorskému dílu, uměleckému výkonu, zvukovému či zvukově obrazovému záznamu, rozhlasovému nebo televiznímu vysílání nebo databázi.". Znakem skutkové podstaty tohoto trestného činu dle § 152 odst.1 však není vznik majetkové škody.

Vzhledem k převládajícímu restriktivnímu výkladu norem trestního zákona (a norem veřejného práva vůbec) patrně nelze předpokládat, že by mohla být spammingem naplněná také skutková podstata trestného činu poškození a zneužití záznamu na nosiči informací dle § 257a TrZ. Tato (byť poměrně široká) skutková podstata totiž předpokládá získání přístupu k nosiči informací, čímž se zde patrně rozumí takové jednání, které umožní pachateli volnou dispozici s nosičem informací a využití informačního obsahu. Ke splnění této podmínky nemusí nutně dojít pouze fyzickou účastí u nosiče informací, ale také získáním přístupu k tomuto nosiči na dálku (tedy např. modemem a telefonem připojeným na Internet). Sotva však lze hovořit o tom, že by pouhé získání adresy mohlo být považováno za získání přístupu k nosiči informací.